Conseil juridique et droit des affaires au Canada

Le Canada est l’un des rares États à faire fonctionner deux systèmes de droit privé à la fois. Dans les neuf provinces de common law et les trois territoires, le droit des contrats, de la responsabilité civile délictuelle et des biens se construit par la jurisprudence, dans la tradition anglaise. Au Québec, le droit privé général est le Code civil du Québec, en vigueur depuis 1994 : un instrument de droit civil codifié, avec ses concepts, son vocabulaire et sa logique propres. Les lois fédérales sont rédigées de façon bijuridique : les deux versions linguistiques doivent fonctionner dans les deux traditions, et les articles 8.1 et 8.2 de la *Loi d’interprétation* prévoient que, lorsqu’une règle fédérale s’appuie sur une notion de droit privé, c’est le droit de la province concernée qui en fournit le contenu. Pourquoi cela compte sur le plan commercial : • La bonne foi est au Québec une obligation générale codifiée (art. 6, 7 et 1375 C.c.Q.). Dans les provinces de common law, elle repose sur l’obligation plus étroite d’exécution honnête du contrat reconnue dans *Bhasin c. Hrynew* • Le Québec garantit la dette par l’hypothèque, et non par le mortgage ou la charge flottante, et la fiducie y est une institution tout autre • La prescription des actions personnelles est en principe de trois ans au Québec ; la plupart des provinces de common law appliquent une prescription de deux ans à compter de la découverte du préjudice Un même modèle de contrat ne peut pas servir aux deux. Une entente valable pour tout le Canada exige soit une version propre au Québec, soit une rédaction délibérément neutre.

Les articles 91 et 92 de la *Loi constitutionnelle de 1867* répartissent le pouvoir législatif, et presque toute question de conformité au Canada commence par leur lecture exacte. La compétence fédérale couvre les banques, la faillite et l’insolvabilité, les brevets, le droit d’auteur et les marques de commerce, le droit criminel, la concurrence, les télécommunications et la radiodiffusion, le transport interprovincial et international, la monnaie, la navigation et la fiscalité fédérale. La compétence provinciale couvre la propriété et les droits civils dans la province — formule d’apparence modeste qui englobe en réalité le droit des contrats, les normes du travail, la protection du consommateur, les assurances, la réglementation des valeurs mobilières, les immeubles, les ordres professionnels et la plupart des permis d’exploitation — ainsi que les municipalités, les hôpitaux et l’administration de la justice. Les territoires exercent des pouvoirs comparables par délégation fédérale. Trois conséquences que les entreprises étrangères ressentent tout de suite : 1. Il n’existe aucun organisme national de réglementation des valeurs mobilières. Chaque province a sa propre commission, coordonnée par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières et un régime de passeport, mais les règles demeurent provinciales 2. Il n’existe pas de permis d’exploitation unique. Une société doit s’immatriculer extraprovincialement dans chaque province où elle exerce ses activités, et les critères de rattachement diffèrent 3. La vente de marchandises, les délais de prescription, les sûretés mobilières et les normes du travail varient tous d’une province à l’autre Par ailleurs, la Loi sur Investissement Canada s’applique au fédéral : les acquisitions importantes par des non-Canadiens peuvent déclencher un examen de l’avantage net, et un examen relatif à la sécurité nationale peut viser un investissement de toute taille, dans tout secteur.

Une entreprise peut se constituer au fédéral sous la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA / CBCA) ou sous une loi provinciale, telle la *Loi sur les sociétés par actions* de l’Ontario, celle de la Colombie-Britannique ou celle du Québec. La constitution fédérale procure une protection du nom plus forte dans tout le pays, appuyée par une recherche NUANS ; elle ne dispense pas de l’immatriculation extraprovinciale là où vous exercez réellement vos activités. Les devoirs des administrateurs, à l’article 122 LCSA et dans ses équivalents provinciaux, sont doubles : un devoir fiduciaire d’agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société, et un devoir de prudence, de diligence et de compétence. Dans *BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976*, la Cour suprême a confirmé que les meilleurs intérêts de la société ne se confondent pas avec ceux des actionnaires, et une modification de 2019 énumère expressément les parties prenantes — employés, créanciers, consommateurs, gouvernements et environnement — dont les administrateurs peuvent tenir compte. Des points qui surprennent régulièrement les investisseurs étrangers : • Le recours en oppression est d’une portée inhabituellement large et s’ouvre aux actionnaires, aux créanciers, aux administrateurs et à toute autre personne que le tribunal estime habile à l’exercer • Les administrateurs peuvent être personnellement responsables de jusqu’à six mois de salaires impayés, ainsi que des retenues à la source et de la TPS/TVH non remises • La LCSA exige qu’au moins 25 % des administrateurs résident au Canada, et au moins un lorsqu’ils sont moins de quatre. L’Ontario a aboli son exigence de résidence en 2021, la Colombie-Britannique et le Québec n’en ont jamais eu, tandis que l’Alberta, la Saskatchewan et le Manitoba maintiennent la leur : le choix de la loi constitutive est donc une décision de composition du conseil • Les sociétés doivent tenir un registre des particuliers ayant un contrôle important ; le registre fédéral est consultable par le public depuis janvier 2024, et le Québec exige la déclaration des bénéficiaires ultimes au Registraire des entreprises

La liberté contractuelle est étendue au Canada. Dans les provinces de common law, il n’existe pas d’obligation légale générale de bonne foi, seulement le devoir d’exécution honnête et une obligation en développement d’exercer raisonnablement toute discrétion. Les lois provinciales sur la vente d’objets sous-entendent des conditions de titre, de conformité à la description et de qualité marchande, qui peuvent être écartées entre entreprises mais non à l’égard des consommateurs. Le Canada est État contractant à la Convention de Vienne (CVIM) : la Convention s’applique donc aux ventes transfrontalières visées, sauf exclusion expresse des parties — clause qui manque bien plus souvent qu’elle ne le devrait. Les clauses d’élection de droit et de for sont généralement respectées, y compris au Québec selon l’article 3111 C.c.Q., sous réserve des limites tenant aux protections du consommateur ou du salarié. Exécution. Les jugements étrangers sont reconnus en common law lorsque le tribunal étranger avait un lien réel et substantiel avec le litige, suivant *Morguard* et *Beals c. Saldanha*, les moyens de défense se limitant pour l’essentiel à la fraude, au manquement à la justice naturelle et à l’ordre public ; le Québec applique les articles 3155 et suivants C.c.Q. Le Canada est partie à la Convention de New York depuis 1986 et chaque ressort a adopté la Loi type de la CNUDCI, de sorte que les sentences arbitrales s’exécutent aisément, dans un climat favorable à l’arbitrage. Sûretés. Chaque province de common law possède une loi sur les sûretés mobilières (Personal Property Security Act) : le contrat de sûreté se parfait par l’inscription au registre provincial, le rang court en principe depuis l’inscription, et les sûretés en garantie du prix d’acquisition bénéficient d’une superpriorité. Le Québec recourt plutôt à l’hypothèque mobilière, publiée au RDPRM, avec ses formalités propres. Un ensemble de sûretés pancanadien suppose donc des inscriptions parallèles, et non un dépôt unique.

Environ neuf salariés canadiens sur dix relèvent des lois provinciales sur les normes du travail, qui fixent le salaire minimum, les heures, les heures supplémentaires, les vacances, les congés et le préavis légal de licenciement — et qui diffèrent sensiblement d’une province à l’autre. Une minorité travaille dans des secteurs de compétence fédérale — banques, télécommunications et radiodiffusion, transport interprovincial et international, aérien, ferroviaire et maritime, services postaux et manutention du grain — régis par le Code canadien du travail, qui accorde en outre à la plupart des employés non cadres comptant un an de service un recours pour congédiement injuste pouvant aller jusqu’à la réintégration. Le malentendu le plus coûteux qui soit consiste à prendre le préavis légal pour le coût du licenciement. Il s’agit d’un plancher. À défaut de clause contractuelle de cessation d’emploi valide, le salarié congédié a droit, en common law, à un préavis raisonnable, apprécié selon les facteurs de l’arrêt *Bardal* : nature de l’emploi, durée du service, âge et disponibilité d’un emploi comparable. Les indemnités se mesurent en mois et, pour les cadres de longue date, approchent les deux années. Les clauses de cessation d’emploi s’interprètent strictement contre l’employeur et sont invalidées sans hésitation ; en Ontario, une stipulation illégale sur le congédiement pour motif sérieux peut annuler la clause entière. Le Québec parvient à un résultat voisin par l’article 2091 C.c.Q. et par le recours légal contre le congédiement fait sans cause juste et suffisante après deux ans de service continu. Également structurel : les lois sur les droits de la personne, dans chaque ressort, imposent une obligation d’accommodement jusqu’à la contrainte excessive, sans plafond général d’indemnisation. La qualification d’entrepreneur indépendant dépend du contrôle, des outils, de la chance de profit et du risque de perte, et la catégorie intermédiaire d’entrepreneur dépendant donne elle aussi droit à un préavis raisonnable. Les clauses de non-concurrence sont interdites pour la plupart des salariés ontariens et présumées inexécutoires ailleurs.

L’Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC / CIPO) administre les marques de commerce, les brevets, les dessins industriels et l’enregistrement du droit d’auteur. Marques de commerce. La refonte de la *Loi sur les marques de commerce* en 2019 a été la plus importante depuis des décennies : l’emploi n’est plus une condition préalable à l’enregistrement, les dépôts suivent la classification de Nice avec des taxes par classe, le Canada a adhéré au Protocole de Madrid et au Traité de Singapour, et la durée d’enregistrement est passée à dix ans. L’enregistrement confère des droits dans tout le Canada ; les marques non enregistrées reposent sur la commercialisation trompeuse et se limitent à la réputation réellement acquise. Après trois ans, une marque devient vulnérable à une radiation sommaire pour défaut d’emploi. Brevets. Le Canada applique le premier déposant, avec une durée de vingt ans à compter du dépôt, des taxes de maintien annuelles, un délai de grâce de douze mois pour la divulgation faite par le demandeur lui-même et l’entrée en phase nationale du PCT. Un régime de rajustement de la durée des brevets a été instauré pour satisfaire aux obligations du Canada au titre de l’ACEUM. Le droit d’auteur naît automatiquement ; l’enregistrement à l’OPIC est facultatif mais utile en preuve. La durée a été portée à la vie de l’auteur plus soixante-dix ans à la fin de 2022. Les droits moraux peuvent faire l’objet d’une renonciation mais non d’une cession — clause qui a sa place dans tout contrat canadien de développement ou de création de contenu. Les dessins industriels doivent être déposés dans les douze mois de la première publication et peuvent durer jusqu’à quinze ans à compter du dépôt. Les secrets commerciaux n’ont pas de loi fédérale dédiée et reposent sur la confidentialité, le contrat et, au Québec, le Code civil. La mise en œuvre passe par la Cour fédérale, compétente pour tout le pays, ou par les cours supérieures provinciales, avec un régime douanier de demande d’aide contre les marchandises contrefaites.

La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE / PIPEDA) régit les renseignements personnels recueillis, utilisés ou communiqués dans le cadre d’activités commerciales, et s’applique aux flux de données interprovinciaux et internationaux. Ses obligations sont fondées sur des principes : consentement valable, fins déterminées, conservation limitée, mesures de sécurité, droits d’accès, déclaration au Commissaire à la protection de la vie privée des atteintes présentant un risque réel de préjudice grave, et tenue d’un registre de toutes les atteintes. Le Québec, la Colombie-Britannique et l’Alberta disposent de lois sectorielles privées déclarées essentiellement similaires, qui écartent la LPRPDE pour les activités entièrement internes à ces provinces, et plusieurs provinces ont des lois distinctes sur les renseignements de santé. Le projet de réforme fédérale est mort au feuilleton : la LPRPDE demeure donc en vigueur et le Commissaire n’a toujours pas, sous son régime, le pouvoir de rendre des ordonnances ni d’imposer des amendes. Le Québec fait exception, et c’est autour de lui qu’il faut planifier. La Loi 25 exige un responsable de la protection des renseignements personnels nommément désigné, un registre des incidents et la déclaration des incidents de confidentialité, des évaluations des facteurs relatifs à la vie privée — y compris avant toute communication de renseignements personnels hors du Québec —, un consentement renforcé pour les renseignements sensibles et le profilage, des paramètres technologiques assurant par défaut le plus haut niveau de confidentialité, ainsi que la portabilité des données. Ses plafonds de sanction sont d’échelle européenne, tant en sanctions administratives pécuniaires qu’en amendes pénales, et un droit d’action privé assorti de dommages punitifs minimaux est prévu. La LCAP (CASL), la loi canadienne anti-pourriel, est plus sévère que presque tout régime comparable. Les messages électroniques commerciaux exigent un consentement exprès ou tacite strictement défini — une règle d’adhésion, à l’opposé du modèle américain de retrait — assortie de mentions d’identification prescrites et d’un mécanisme d’exclusion fonctionnel ; des règles distinctes visent l’installation de programmes informatiques. Les sanctions administratives atteignent plusieurs millions de dollars par violation, les administrateurs et dirigeants peuvent être personnellement responsables, et les employeurs répondent du fait de leur personnel.

La Charte de la langue française, modifiée en profondeur par la Loi 96 en 2022 avec des obligations échelonnées jusqu’en 2025, est un véritable enjeu d’accès au marché et non une formalité. Ce qu’elle exige : • Les entreprises comptant 25 employés ou plus au Québec doivent s’inscrire auprès de l’OQLF et mener une démarche de francisation — le seuil a été abaissé de cinquante à vingt-cinq • L’affichage public visible de l’extérieur d’un immeuble doit assurer au français une nette prédominance ; l’exception applicable aux marques de commerce dans une autre langue ne vaut plus que pour les marques déposées, et tout terme générique ou descriptif qu’elles renferment doit figurer en français • Les contrats d’adhésion doivent être présentés en français avant que les parties puissent convenir d’en utiliser une version dans une autre langue • Les sites Web, catalogues, factures, contrats de travail et offres d’emploi destinés au Québec doivent être offerts en français à des conditions au moins aussi favorables que dans toute autre langue • Le français est la langue du travail, et exiger une autre langue doit être justifié L’OQLF applique ces règles par des amendes et peut suspendre ou révoquer les certificats de francisation. L’étiquetage fédéral est bilingue par la loi : la *Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation* et la *Loi sur les aliments et drogues* exigent que les renseignements essentiels figurent en français et en anglais. L’ACIA surveille les aliments, Santé Canada les médicaments, instruments, cosmétiques et produits de santé naturels, et la *Loi canadienne sur la sécurité des produits de consommation* impose la déclaration obligatoire des incidents et prévoit des pouvoirs de rappel. Les appareils électriques doivent généralement être certifiés par un organisme accrédité par le Conseil canadien des normes. La protection du consommateur est provinciale : délais de réflexion, information dans les contrats à distance, pratiques déloyales interdites et règles sur la facturation par option négative et le renouvellement automatique. Le régime québécois est le plus strict, avec une garantie légale de durabilité raisonnable et une longue liste de clauses interdites.

La Loi sur la concurrence est appliquée par le commissaire de la concurrence, par l’entremise du Bureau de la concurrence, le Tribunal de la concurrence tranchant les affaires civiles. L’examen des fusions est obligatoire et suspensif dès que sont franchis à la fois un seuil relatif à la taille des parties et un seuil relatif à la taille de la transaction — le montant de la transaction étant ajusté chaque année —, avec un délai d’attente initial de trente jours qu’une demande de renseignements supplémentaires prolonge considérablement. Les opérations sous les seuils ne sont pas à l’abri : le commissaire peut contester une fusion réalisée pendant un certain temps après la clôture. Des trains de réformes successifs ont criminalisé les ententes de fixation des salaires et de non-débauchage, abrogé la défense fondée sur les gains en efficience, élargi l’accès privé au Tribunal et ajouté des dispositions visant les déclarations environnementales non étayées. Litiges. Chaque province a une cour supérieure de compétence générale, à côté de la Cour fédérale pour la propriété intellectuelle, l’immigration et les affaires administratives fédérales. Dans les provinces de common law, les dépens suivent généralement l’issue de l’instance, sur une base d’indemnisation partielle, ce qui constitue un réel élément de dissuasion ; le Québec n’accorde que des frais de justice limités, de sorte que perdre y coûte moins cher. L’interrogatoire préalable et la communication de la preuve documentaire sont la norme, les recours collectifs existent dans toutes les provinces, avec un seuil d’autorisation notablement bas au Québec, et l’appel se porte devant la cour d’appel provinciale puis, sur permission, devant la Cour suprême du Canada. Le secret professionnel de l’avocat est traité comme quasi absolu et s’étend, contrairement aux procédures de concurrence de l’Union européenne, aux avocats en entreprise. Choix du conseil. Seul un avocat membre du barreau de la province ou du territoire concerné peut donner des avis sur le droit de ce ressort ; le Québec compte de plus des notaires, seuls habilités à recevoir les actes authentiques. Les juristes formés à l’étranger doivent obtenir une équivalence auprès du Comité national sur les équivalences des diplômes de droit avant de pouvoir être admis.